創造性是授予發明和實用新型專利權的必備條件之一，也是在實務中專利申請人需要克服的重要駁回缺陷之一。本文嘗試結合《專利審查指南》、《歐洲專利公約》中的相關規定，以及實務中對于創造性的普遍處理方式，向讀者說明專利審查中對于創造性認定及評價方式。

一、中國專利審查中對于權利要求創造性評價的現狀

       創造性，是專利法第二十二條規定的授予專利權的發明和實用新型所必須具備的三性之一；創造性在該法條中被定義為授予專利權的發明和實用新型與現有技術相比，應具有突出的實質性特點與顯著的進步；而現有技術，指的是在該發明或者實用新型的申請日以前在國內外為公眾所知的技術。

       自中國專利法于1985年4月1日實施以來，先后經歷了三次修訂，但修訂的法條均未涉及專利法第二十二條，換言之，有關專利權利要求創造性的條款在過去的三十年來均未發生改變；但在三十年的法律實踐過程中，無論是國家知識產權局還是專利申請人，對于該法條的理解并不是一成不變的，隨著中國專利申請量的逐年劇增，作為專利審查部門的國家知識產權局對于創造性的評價方式也存在著部分標準不一致的問題，具體表現如下：

1.1對比文件的適用性

      按照現行《專利審查指南》第二部分第四章的規定，在確定與發明創造最接近的現有技術時，應該首先考慮與要求保護的發明技術領域相同或相近的現有技術；其次才考慮其它領域的現有技術；并且最接近現有技術的定義是與要求保護的發明技術領域相同，所要解決的技術問題、技術效果或者用途最接近和／或公開了發明的技術特征最多的現有技術；

      由上述規定可知，選擇最接近的現有技術是評價專利權利要求創造性的關鍵，如最接近的現有技術適用錯誤，將直接導致創造性的評價失去客觀性，得出不同甚至與所屬技術領域的技術發展趨勢背道而馳的結論，從而忽略發明對于現有技術的貢獻程度。尤其在確定現有技術與發明所要解決的技術問題是否相同時，審查員極易因作為最接近現有技術的對比文件中的一個或幾個技術手段與發明相類似，從而忽略兩者所解決的技術問題是否相同，如將這樣的對比文件作為與發明最接近的現有技術，必然將出現前述的客觀性問題。

1.2創造性評價易出現的其它問題

       在目前的創造性評價中除了上述的對比文件適用性問題外，還易出現主觀技術問題認定、技術特征抽取、技術特征概括等問題，具體來說即為在將最接近現有技術與發明進行對比的過程中，偏離對比文件實際公開的內容，按照發明中的技術手段在對比文件尋找與之對應的技術特征，并非從整體上考慮對比文件與發明的技術方案是否相同，例如兩者在發明目的、技術效果上是否存在差異，以及對比文件是否也包含了發明沒有包含的技術特征，這些技術特征與發明中未被對比文件包含的技術特征一樣，均應當作為發明與對比文件之間的區別技術特征，并且依照區別技術特征重新確定的技術問題是否恰當等。實踐中，甚至還出現了對對比文件中的部分技術手段、技術問題進行概括，以便于與發明中的技術特征進行對應，這樣的方式無疑是從主觀上擴大了對比文件公開的范圍，事實上也失去了創造性評價的客觀性。

       另一方面，根據現行《專利審查指南》第二部分第四章的規定，如果發明與最接近現有技術之間的區別技術特征在現有技術中存在啟示，則要求保護的發明相對于本領域技術人員而言是顯而易見的，是否構成啟示包括了區別技術特征是本領域的慣用技術手段或公知常識，或者區別技術特征被其他作為現有技術的對比文件所公開。實踐中，對于最接近現有技術與發明之間的區別技術特征，在認定為是否被其它作為現有技術的對比文件所公開時，往往單純的將區別技術特征與其它對比文件中的某一個或幾個技術特征進行對比，并考慮其它對比文件中對應技術特征在方案中所起作用是否與區別技術特征相同。少有考慮其它對比文件與最接近現有技術之間的關聯性，其它對比文件中的技術特征應用到最接近現有技術中的適應性，以及本領域技術人員是否具有將最接近現有技術與其它對比文件進行結合的動機等因素。

      而在區別技術特征是否為公知常識，按照現行《專利審查指南》第二部分第四章的規定，判斷區別技術特征是否為公知常識，有兩種情形，一是通過說理的方式說明區別技術特征屬于本領域的慣用技術手段，二是提出證據證明區別技術特征已被教科書或者工具書所披露；而在實踐中，當認為區別技術特征是本領域的公知常識時，基本使用說理的方式認定區別技術特征屬于本領域的慣用技術手段，鮮有提出教科書或工具書等公知常識證據的情形，而相對于后者的舉證方式而言，前者的說理方式的客觀性明顯偏弱，較易因此而忽略發明的關鍵改進點。因此，在目前專利審查實踐中，往往因對于區別技術特征的評價缺乏客觀性而造成事后諸葛亮的情形。

1.3專利申請人常用的答復策略

       對于專利申請人而言，由于檢索的主觀性，資源的局限性等因素，因此創造性缺陷也是目前實踐中普遍存在缺陷之一；針對創造性缺乏的答復，一般而言即遵循現行《專利審查指南》第二部分第四章的規定的三步法對發明的創造性進行分析與論述，必要時修改權利要求，使其與最接近現有技術區別開；

       除此以外，對于多篇對比文件組合評價創造性的情形時，申請人還會分別確認多篇對比文件實際公開的內容，并考慮這些內容之間是否具有關聯性，以及多篇對比文件的技術領域是否與發明相同，多篇對比文件是否能直接疊加，疊加后是否能直接形成發明的技術方案，它們之間是否有相互排斥的可能性等因素；進而綜合考慮發明是否顯而易見。即相對于創造性評價中的大刀闊斧而言，專利申請人的創造性答復策略更加關注細節，在如今各類文獻滿天飛的時代，發明技術方案的細節差異也逐漸成為了專利最終能否得到授權的關鍵因素。

二、歐洲專利組織（EPC）對于權利要求創造性的評價機制

       《歐洲專利公約》第五十六條規定，如果一個發明，相對于現有技術的狀況而言，對于本領域技術人員是非顯而易見的，則應當認為它具有創造性；換言之，《歐洲專利公約》中規定的創造性偏重于考慮發明相對于本領域技術人員而言是否顯而易見，對于發明是否具有技術進步并不是考量創造性的必要條件。

       《歐洲專利公約》中對于創造性的認定主要采用的是“問題和解決方案法”，除此以外，技術偏見、文件年代（時間因素），長期渴望解決的技術需求、商業成功、市場競爭者、簡單的解決方案及預料不到的技術效果也是其創造性認定中輔助考慮的因素。對于“問題和解決方案法”，即確定最接近現有技術、確定發明要解決的客觀技術問題、從最接近現有技術和客觀技術問題出發，考量發明相對于本領域技術人員是否顯而易見；即歐洲專利組織（EPC）所采用的創造性評價方式與中國現行《審查指南》第二部分第四章中規定的“三步法”實際上是有相似之處的，只是中國《專利法》二十二條第三款對于創造性同時規定的突出的實質性特點與顯著的進步，即發明的非顯而易見性與技術進步均在創造性的考量范圍之內。并且，中國現行《審查指南》第二部分第四章還規定，在部分發明的技術方案中，產生了預料不到的技術效果即可為發明帶來創造性，因而中國專利的創造性評價中，一定程度上更加看重于技術進步。但無論是以非顯而易見還是結合技術進步為導向評價發明的創造性，均取決于現有技術的公開狀況，換言之，對于現有技術的檢索無論對于專利申請還是專利審查、專利無效、專利行政訴訟過程中的創造性認定均具有重要意義。

        由此可見，無論是歐洲專利組織還是中國目前的專利審查制度，對于創造性的審查雖然已形成了一套完備的審查標準及步驟，但具體到各領域中不同的技術而言，易夾雜一些主觀意識的判斷，從而對創造性審查的標準一致性造成了一定影響。但正如上述提到的中國專利法中對于創造性的定義，可見創造性本身就是一個相對模糊的概念，對于其突出的實質性特點與顯著的進步認定上，勢必需要更多的司法實踐為創造性評價提供更多的佐證，進而完善創造性認定過程中存在的諸多細節問題；使得無論是專利申請，還是無效宣告及行政訴訟中對于創造性的認定標準均趨于一致。