創造性作為專利授權實質性條件中最為重要的條款，在發明專利實質審查中占據重要地位。創造性成為發明實質審查中必經的一個檻。當創造性審查成為主線時，其發出的關于創造性的審查意見通知書（OA）隨之而來，而代理人或申請人在答辯該創造性OA時也隨之增多。

    從審查的角度，例如專利復審委員會官方網站上公開發表的《問題導向下的我國創造性評判標準研究》，可以詳細說明創造性審查的三步法的每一步的立法本意和各步驟的內涵。在此環境下，我想從代理人的角度說明創造性OA答辯的一些看法。

    在由美國伊藤穰一和杰夫·豪合著的《爆裂》這本書中，麻省理工學院媒體實驗室（MIT Media Lab）主任伊藤穰一以歷史上一些重大發明（包括他們自己的發明）的誤判作為講述的起點，介紹了他對未來的三點認識，即不對稱性、復雜性和不確定性。

    面對這樣不對稱性、復雜性和不確定性的未來，伊藤穰一從9個角度談了他的看法，給出了九大原則，分別是：涌現優于權威、拉力優于推力、指南針優于地圖、風險優于安全、違抗優于服從、實踐優于理論、多樣性優于能力、韌優優于力量和系統優于個體。

    正如在他在指南針優于地圖戰略中指出，各項指導原則不會引導你去一個特定的目的地。它們像指南針一樣發揮作用，在創新的過程中為你指明方向，不管你選擇哪片區域。

    這本書是根據未來的特點，而對長久以來的“范式”進行重新的思考（“范式”是由信仰、偏見、行為模式和風俗習慣所組成的矩陣構成了引導我們思考、做決定的一系列規則），從歷史出發指向適應未來的幾大原則。采用的，本質上是一種比較評判方法。

    而創造性審查中的“三步法”也正是一種比較評判方法。具體體現為三個步驟：首先，以確定的最接近的現有技術為基準點；然后，通過將發明與該基準點所代表的現有技術狀況進行比較，以客觀確定發明相對于現有技術具備哪些“特點”（即區別特征），以及這些“特點”的引入使得發明對現有技術作出何種貢獻（即實際解決了什么技術問題）；最后，以評判者所模擬的本領域技術人員由該最接近現有技術起點出發、以該現有技術所代表的現有技術狀況為基礎、能否解決上述技術問題為指標，判斷發明是否顯而易見。

    那么，在創造性的OA答辯中，從代理人的角度，我給出了1個要義和3個原則的看法。

    在創造性答辯中，其是一種聽證原則的體現，是申請人或代理人對審查員提供一種文字上的答辯。這種文字上的答辯最終要體現的要義是說服力。也就是，答辯要有說服力，說服力是答辯的要義。

    為實現答辯的說服力的要義，同樣采用比較評判方法，我總結了三大原則：

一、技術細節優于法條解釋

    創造性審查，是基于比較評價上，在發明技術與現有技術比較的基礎上，結合三步法的法理性理解給出創造性的評價。因此，首先是技術事實，然后是技術事實上的法律適用。

    因此，在創造性OA答辯的過程中，如果能提供更多隱藏在發明技術和/或現有技術中的技術細節，尤其是發明申請中的技術細節，而這些技術細節如果又恰恰是審查員想知道的，或者是不知道的，那么有可能基于更深入的技術細節上，就會出現不同的有無創造性的法律適用的評價。

    在筆者代理的一個創造性OA答辯的專利申請案中，對比文件1（CN102835651A）公開了一種基于膜技術提取蟲草頭孢菌絲體的方法，在說明書所有實施例1-3中均公開了用一次微濾過濾，得到蟲草頭孢菌絲體，并公開了該微濾過濾膜的孔徑是50-1000nm。

    而本案專利申請與對比文件1的區別特征在于，專利申請用了兩次過濾步驟，先是微濾后是超濾，其中微濾膜是過濾孔徑為450-600nm的陶瓷膜，超濾膜是過濾孔徑為150-300nm的陶瓷膜。兩次過濾用的孔徑都在對比文件1公開的范圍內。

    于是，審查意見認為，過濾的次數和過濾膜的孔徑都是常規技術手段。

    筆者詳細分析了對比文件1的說明書和實施例1-3，對實施例1-3的各個含量進行具體的分析，并根據記載算出各個實施例蟲草頭孢菌絲體的收率，形成如下的表格：

然后從該表格得出兩個結論：

    1.其固形物收率都沒有達到98%。

    2.其給出了這樣的技術啟示，在原料固體含量相同的情況下，其孔徑從50nm到100nm到500nm，其一次過濾然后干燥后的重量是依次遞增的，其固形物收率也是依次遞增的。

    因此，如果在對比文件1的基礎上，一次微濾之后，想再微濾一次，本領域技術人員有動機選擇的是孔徑大的500nm的微濾膜再過濾一次，不論第一次孔徑用的是50、100還是500nm,其第二次的選擇動機都是在更大的孔徑之上。

    而這兩個結論構成了與本案專利申請效果上的不同以及相反的技術啟示。

    本案專利申請明確記載了兩次過濾的效果是固形物收率高于98％以及技術手段是先孔徑大后孔徑小的兩次過濾。

    最終，審查員接受了本案專利申請創造性的OA答辯，一審之后下了授權。

    本案只是舉例，旨在說明挖掘了對比文件1的技術細節，在對比文件1的技術細節的基礎上，形成兩個確定的結論，然后再將此兩個結論與本案專利申請對比，從而在更深入的技術細節上，再進行創造性的法條解釋，比單純的法條解釋，或者將重點放在法條解釋上更有說服力。

二、有理有據優于超范圍解釋

    在筆者代理的創造性OA答辯中，在與發明人的溝通中，碰到發明人解釋技術的創造性時，說了很多在原申請文件中沒有記載或者不能得出的內容，并以此超出原申請文件范圍的內容來說明創造性。也在第二次審查意見的回復中見到，這樣的內容沒有在權利要求中體現，或者無法在權利要求中體現（如果體現，則修改超范圍），而不被接受。

    而有理有據，即是在充分說理的同時，是有所依據的。所說的依據可分為局部引用和整體引用。局部引用，例如說明書中在哪里記載了該特征或作用；整體引用，例如對比文件1整體是怎樣的一個對比文件或怎樣的發明構思。

    在筆者代理的另一個創造性OA答辯的專利申請案中，為了說明對比文件1（CN102535581A）的內外磚體的孔隙率是一致的以及說明其是一次壓制成型制備方法，具體引用了其說明書第[0023]-[0024]段的記載內容來說明分析，從而進一步具體比較本案專利申請在孔隙率和制備方法（乳化開孔）上的差異，以及空隙率的差異如何帶來兩者制備方法轉換上的困難。最后再引用審查員檢索的所有A類文獻CN202298645U、CN202039384U和JP2015183493A來說明根據孔隙率不一致，形成分級過濾不是一種常規技術手段。

    最終，審查員接受了本案專利申請創造性的OA答辯，一審之后下了授權。

    本案也是舉例，旨在說明以引用的方式（有依據）來說理，比沒有依據的超范圍解釋更有說服力。

三、邏輯推理優于單點分析

    在創造性評價的三步法中，所涉及的區別特征、技術效果、技術問題是一條環環相扣的鏈條，是一條基于邏輯推理的邏輯鏈。由區別特征所能產生的技術效果確定技術問題，技術效果是由區別特征體現的。這些都說明了邏輯鏈上的區別特征、技術效果、技術問題是環環相扣的，是閉環的。

    例如，在筆者代理的第一個案例中，引入技術細節，從區別特征開始，以及其能帶來的技術效果來確定基本問題是，提供一種能確保酵蟲草菌粉固形物收率高于98％的提純工藝。既說明區別特征是什么，也說明該區別特征能產生的技術效果，以及以區別特征達到的技術效果為依據確定技術問題或者解決了怎么樣的技術問題。

    也即旨在說明，邏輯推理說明邏輯鏈上的三個點，比單點分析（例如只論證技術問題的非顯而易見性）更有說服力。

    以上，是筆者的一些讀書感想引出分析評判方法，然后根據創造性三步法的分析評判方法引出創造性OA答辯中的分析評判方法，談了一個要義和三大原則，以望對讀者有點裨益。