根據《專利審查指南》的規定，我國在授權確權程序中通常采用所謂“三步法”的方式進行創造性判斷，其目的在于使創造性的判斷標準盡可能客觀[1]。三步法通常可按照以下三個步驟進行：第一，確定最接近的現有技術；第二，確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題；第三，判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。實踐中，本領域技術人員是否有動機對最接近的現有技術進行改進一直是爭議的焦點。本文將嘗試對這一問題予以探討。

最接近的現有技術的選擇
      最接近的現有技術是指現有技術中與要求保護的發明最密切相關的一個技術方案[2]，《專利審查指南》以例舉的方式規定了選擇最接近的現有技術需要考慮的因素：可以是與要求保護的發明技術領域相同，所要解決的技術問題、技術效果或者用途最接近和／或公開了發明的技術特征最多的現有技術，也可以是與要求保護的發明技術領域不同，但能夠實現發明的功能，并且公開發明的技術特征最多的現有技術[3]。可見，確定最接近的現有技術可以從技術領域、技術問題、技術手段、技術效果等多個方面進行考慮。從這個角度來看，在創造性判斷中最接近現有技術的選取是相對主觀和自由的。但是，在確定最接近的現有技術時，上述因素之間的優先級并不相同，導致最接近現有技術的選擇并非絕對自由。

       目前之所以認為上述因素的優先級不同，主要基于三方面考慮：首先，“三步法”的本質在于重塑發明的實際過程，而從認識論的角度以及工程實際來看，技術創新的思維過程通常包括提出問題、問題醞釀、問題孵化、實驗檢驗四個階段，“提出問題”是技術創新思維活動的最初階段[4]，即提出技術問題是發明創造的起點；其次，《專利審查指南》規定在確定最接近的現有技術時，應首先考慮技術領域相同或相近的技術領域[5]，上述內容實際上已經指出了在確定最接近的現有技術時，應當優先考慮技術領域這一因素；再次，由于“三步法”的思維過程實際上是一種事后推理，避免“事后諸葛亮”是“三步法”的本質要求，將創造性判斷的思維邏輯與創新過程的思維過程盡量契合，才能符合上述要求。結合以上幾點可知，領域相同的、解決同樣技術問題的文獻一般更適合作為最接近的現有技術，因為這種判斷方式既符合工程實際，也符合“三步法”的內在邏輯。

最接近的現有技術對技術改進的限制
      最接近現有技術一旦確定后，其作為技術改進的起點，必然會對本領域技術人員的改進方向和思路有所限制，這一點通常不會引起爭議。實踐中的爭議主要在于如何理解最接近的現有技術對于技術改進限制的程度。一般而言，限制程度較小會傾向于得出否定創造性的意見，而限制程度較大則會傾向于得出肯定創造性的結論，如何把握其中的平衡，體現創造性判斷的客觀性和公正性，是創造性判斷的困難之處，但恰恰也是創造性判斷的魅力所在。

       最接近的現有技術通常會限制本領域技術人員在其技術主題以及技術構思的框架內進行改進。例如，第124510號復審決定要求保護一種茶杯固定器的發明專利申請，其所要解決的技術問題是如何調節并固定茶包高度。根據該申請權利要求1的記載并結合說明書可知，該申請是通過將固定線纏繞在環形固定器表面的旋轉式固定以解決上述問題。駁回決定中作為最接近現有技術的對比文件1公開了一種茶杯，其帶有夾槽來固定沖泡包，通過夾縫能夠夾住沖泡包的吊線。復審請求人則認為對比文件1已經采用夾式固定，本領域技術人員沒有動機采用一個完全不同的技術手段解決同樣的問題。即，本案的爭議焦點在于本領域技術人員是否有動機將對比文件1中的夾式固定改進或調整為旋轉式固定。駁回決定之所以選擇對比文件1作為最接近的現有技術，在于該申請與對比文件1都是茶杯固定器，二者的技術領域相同，解決的技術問題也相同。

      雖然該申請和對比文件1屬于相同的技術領域，并且解決的技術問題相同，但是二者的技術構思并不相同。對比文件1為了解決茶包高度調節并固定的問題，采用夾式固定的辦法。具體而言，夾槽包括一左夾塊和一右夾塊，該左夾塊和右夾塊相鄰兩側面間形成有一呈上寬下窄的夾縫，通過夾縫能夠夾住沖泡包的吊線。而根據該申請權利要求1的記載并結合說明書的解釋可知，該申請是通過將固定線纏繞在環形固定器表面的旋轉式固定解決上述問題，具體地，泡茶時，將茶包置于杯中，將帶有固定卡紙一端的固定線從突起的一側繞過突起的下部，從突起的另一側壓入鎖緊縫固定，使茶包的固定線及固定卡紙不會滑落到杯中。固定好固定線后，圍繞著把手向一個固定的方向旋轉固定器（通常是向右），固定線就會纏繞在固定器外壁面上，纏得越多，茶包距離杯口的距離就越近。當向相反方向旋轉固定器時，固定線就會從一圈一圈地離開固定器外壁面，相應地，茶包也就逐漸地向杯底移動。

      復審決定認為，在沒有任何證據表明現有技術中存在技術啟示的情況下，本領域技術人員很難從對比文件1出發對其進行改進或調整從而得到該申請。這是因為，在創造性判斷中通常采用三步法進行評述，其目的在于盡量還原發明創造的過程，從而保證創造性判斷的客觀性。最接近現有技術一旦確定后，其作為技術改進的起點，必然會對本領域技術人員的改進方向和思路有所限制。關于這一點，正如歐專局在其判例中指出的，盡管本領域技術人員在選擇最接近的現有技術時是相對自由的，但是本領域技術人員在作出選擇后必然會受其選擇的約束，最接近現有技術的選取不僅確定了作為技術改進的主題，而且限定了進一步改進的框架，也就是在該具體的技術框架內作進一步的改進[6]。在本案中，對比文件1為了解決茶包高度調節并固定的問題，采用夾式固定方式，那么對于本領域技術人員來說，通常應當在夾式固定這一技術框架內對其進行改進或調整，在沒有任何證據表明現有技術存在技術啟示的情況下，本領域技術人員很難想到將對比文件1改進或調整為技術構思完全不同的旋轉式固定。

       通過上述案例還可以發現，該申請和對比文件1在結構上有較大差別，進一步考慮到二者技術構思上的差別，才導致在對比文件1的限制下，本領域技術人員通常不會進行這種結構的改進與變形。由此可知，即使最接近的現有技術與權利要求的技術領域、解決的技術問題均相同，但如果二者在技術構思、具體結構等方面都存在差異時，需要重點考慮技術改進是否超出了最接近的現有技術的技術構思的基本框架。另一方面，如果一項權利要求的技術方案與最接近的現有技術相比，二者結構、功能差異較小時，即使二者的技術領域、主題等存在差異，這種差異的存在通常也不會限制本領域技術人員對其進行改進，這一點在產品權利要求中的體現尤其明顯。 

勿僵化理解最接近現有技術對技術的限制
      最接近的現有技術一旦確定后，雖然在創造性判斷中本領域技術人員對最接近現有技術的改進必然會受到最接近的現有技術的限制，但是這種限制并不是絕對的，正如《專利審查指南》中所指出的，最接近的現有技術也可以是“與要求保護的發明技術領域不同，但能夠實現發明的功能，并且公開發明的技術特征最多的現有技術”。這是因為結構、功能的相似性同樣會指引本領域技術人員對不同領域的最接近的現有技術進行改進，這種改進與生產實際也是相契合的。當現有技術與發明的結構非常類似時，技術領域的差異并不會限制本領域技術人員對最接近的現有技術進行改進。

       例如，第127275號復審決定涉及一種材料和變壓器油相容性試驗用容器。其所要解決的技術問題是提出一種材料和油相容性試驗用容器，該容器能有效隔絕空氣，補償油熱膨脹所需要的容積。根據該申請權利要求1的記載并結合說明書可知，該申請的發明構思在于容器主體采用波紋管，波紋管的長度可伸縮，也就是容器的容積可變化，在進行加熱時，容器內的油會因被加熱而體積膨脹，容器會隨著油的體積膨脹而展開，補償油熱膨脹所需要的容積，防止壓力升高給容器帶來的安全隱患。復審請求人則認為對比文件1是儲油容器，不具備試驗的功能，而且從分類號看，對比文件1與該申請不屬于相同或相近的技術領域，該申請的試驗容器并不大，體積一般只有幾升、至多一百多升，對比文件1為幾噸、數十噸的儲油波紋管。

       對此，復審決定認為，首先，對比文件1已經公開了使用不銹鋼波紋膨脹體儲存變壓器油，可以確保變壓器油和空氣隔離，實現容積補償，并保證變壓器油的壓力不隨溫度、容積的變化而變化。該儲油柜為用于電力系統油浸式變壓器的安全保護裝置，是用于變壓器絕緣油容積補償的密封型大容積的無氫組合式金屬波紋儲油柜，也就是說，對比文件1的金屬波紋儲油柜能夠實現“有效隔絕空氣，補償油熱膨脹所需要的容積”的技術效果，而且與該申請的領域也非常接近，本領域技術人員在獲得新的試驗容器的過程中，有動機在變壓器油的儲油柜中尋找解決該申請的技術問題的技術啟示，而且這種改進也并未產生預料不到的技術效果。

       通過上述案例可以發現，當最接近的現有技術與發明結構比較類似時，即使二者在領域、用途等方面有差異，通常也不會限制本領域技術人員對其進行改進，這是因為，在此類發明中，發明人的智慧貢獻實際上集中在發現已有結構的一種新的用途或應用領域，這時，創造性判斷考慮的重點是預料不到的技術效果，而非技術領域或用途的差異所造成的限制。

總結
       最接近的現有技術既是本領域技術人員技術改進的技術起點，實際上也是創造性法律判斷的邏輯起點，往往也是爭議的焦點。為了體現創造性判斷的客觀性，契合“三步法”的內在精神，準確理解最接近現有技術對于技術改進的限制，是準確評價一項發明智慧貢獻的重要前提。最接近現有技術一旦確定后，其作為技術改進的起點，必然會對本領域技術人員的改進方向和思路有所限制。一方面，最接近的現有技術通常會限制本領域技術人員在其技術主題以及技術構思的框架內進行改進，另一方面，不能僵化理解最接近的現有技術對技術改進的限制，這是因為功能、結構的相似性同樣會引導本領域技術人員對最接近的現有技術進行改進。雖然各個領域的技術發展復雜多變，但是上述判斷的原則和方式基本相同。只有在各領域復雜的案件中準確把握上述原則和方法，才能使創造性的評判更加客觀公正，使創新主體的發明創造得到合理的保護。

參考文獻：
[1] 管榮齊著 . 發明專利的創造性 [M]. 北京：知識產權出版社，2011.05 ：171-172.

[2] 國家知識產權局 . 專利審查指南（2010）[M]. 知識產權出版社，2010.01：172

[3] 國家知識產權局 . 專利審查指南（2010）[M]. 知識產權出版社，2010.01：172

[4] 眭平著. 技術創新的橫向研究 [M]. 北京：清華大學出版社，2013.04：116-117

[5] 國家知識產權局 . 專利審查指南（2010）[M]. 知識產權出版社，2010.01：172

[6] 歐洲專利局上訴委員會編. 歐洲專利局上訴委員會判例法 [M]. 北京：知識產權出版社，2016.01：157