盡管知識產權在推動創新發展方面發揮著至關重要的作用，但藥物創新專利經常會被指責為阻礙了藥物的獲取。對這一現行專利制度持批判態度的人士主要針對的是改進型藥物創新（follow-on pharmaceutical innovation）專利，即對現有藥物及其使用進行改進的創新。此類專利經常被諷刺為“次級”專利（“secondary” patents），原因在于從發明的客體（即藥物活性成分）方面而言，這些改進型發明在本質上比“主要”專利（“primary” patents）次要。對所謂的“次級”專利持批評態度的人士承認主要專利的合法性，同時也認為改進型創新專利促使藥物創新者在原有藥物活性成分專利期滿后使用“專利常青”（evergreen）策略來延長專利的保護期限，并以此抬高藥物的價格來限制患者獲取其到所需要的藥物。

       2015年，聯合國開發計劃署（UNDP）公布了一份名為《藥物專利審查指南：從公眾健康的視角審查藥物專利》的文件（以下簡稱“《指南》”）。這份文件旨在促進藥物獲取，建議法院和知識產權機構執行更為嚴格的可專利性要求。2017年，本文的原文作者克里斯多夫．霍爾曼（Christopher M. Holman）在一篇名為《保護次級藥物專利：對聯合國藥物專利審查指南的回應》（以下簡稱“《保護次級專利》”）中對《指南》中的建議主張提出了質疑。在這篇文章中，該作者列舉了多個實例，證明了次級專利能夠戰勝全球法院和知識產權機構對其有效性的挑戰，他還指出了此類改進型藥物創新專利應能夠獲得專利保護。近期，克里斯多夫．霍爾曼還與法律學者蒂莫．明森（Timo Minssen）和埃里克．索洛維（Eric Solovy）攜手撰寫了一篇名為《改進型藥物創新的可專利性標準》（以下簡稱“《可專利性標準》”）。在這篇文章中，上述三位作者重申了改進型藥物創新在解決備受關注的人類健康問題方面所發揮的重要作用，他們還提出了評估未受到重視的藥物創新的可專利性標準。

保護改進型創新的原因

       人們對次級藥物專利進行抨擊的部分原因在于改進型創新存在一定的缺陷，即此類創新的價值較小，因此在識別與驗證一種新的藥物活性成分方面，沒有主要專利的保護價值大。實際上，改進型創新在將候選藥物轉變為安全、有效的治療藥物過程中可發揮出非常重要的作用。齊多夫定（AZT）就是一個典型的例子，《指南》充滿諷刺意味地將該藥物稱為“艾滋病（AIDS）療法的首次突破”。這是因為AZT在最開始的時候并未被順利研發成為一種抗癌藥物，多年后其才被用于治療AIDS。正是對AZT所進行的改進型研究才使得該藥物在治療AIDS方面獲得了使用方法專利。該專利還為發明人提供了一定的獎勵從而促使其進行必要的投資來縮小前景光明的候選藥物與安全、有效的FDA藥物之間的差距。在如今的世界中，如果企業的改進型創新無法獲得專利保護，那么其就無法獲得專利獎勵并以此來對藥物開發進行投資。如果沒有專利獎勵，那么AZT可能會僅僅作為一種失敗的候選藥物而被束之高閣。

       此外，如果沒有“次級”專利那么患者就可能無法獲取的其他重要藥物還包括雷洛昔芬（用于治療骨質疏松癥并降低患有侵潤性乳腺癌的風險）、再普樂（用于治療精神分裂癥）以及抗生素頭孢呋辛的口服配方。

       實際上，藥物開發的過程非常漫長且包含各種無法預測的因素，而一種安全、有效的藥物往往會在藥物化合物進行合成與鑒定之后再經過一系列改進型創新才能研發出來。因此，就對藥物開發所起到的作用而言，受次級專利保護的發明與主要專利（活性成分本身所獲得的專利）同樣重要。

改進型創新所帶來的好處

       對改進型藥物創新專利持批判態度的人士經常認為此類創新能夠為患者提供的好處少之又少，其僅僅是為現有藥物延長專利保護期限的一個借口而已。而事實上，許多改進型創新產品對現有藥物的安全性和藥效起到了很大的改善作用。例如盧美根（用于治療青光眼）的原配方有可能會導致眼睛出現嚴重的充血現象，這種副作用經常會致使患者不再使用該藥物，而不使用該藥物有時又會導致患者雙目失明。因此，通過對該藥物進行后續研究，相關研究人員最終研發出了一種新的配方，這種配方在很大程度上能夠緩解眼部充血問題。這就是改進型創新能夠為患者帶來極大的益處卻并未得到專利制度（不會對改進型創新提供獎勵）支持的一個典型例子。

       改進型藥物創新的表現形式包括能夠延緩藥物釋放速率的緩釋配方。對次級專利持批判態度的人士通常會低估緩釋配方的重要性，稱此種專利僅僅是專利持有人想要延長專利保護期限的一種策略，而且并不會為患者帶來真正的好處。然而，一天服用一次的藥物確實能夠提高患者的配合度，這是許多藥物研發過程中都需要考慮的問題，尤其是癡呆癥或其他認知障礙患者所服用的藥物。此外，緩釋配方還能夠全天為患者提供一種更加穩定的劑量，以避免患者出現血濃度的劇烈波動，這種波動情況經常會出現在一天被迫多次服用速釋藥物的患者身上。

        對原配方進行改進從而為患者帶來真正益處的其他例子還包括一些口服藥物配方，而此前此類藥物只能通過侵入性靜脈注射或肌肉注射、將兩種或多種活性藥物制劑整合到一種單一的配方里的化合物產品（可提高患者的配合度）以及用于治療HIV感染和AIDS的可挽救生命藥物的熱穩定劑配方（氣候炎熱的發展中國家經常會使用到的一種重要方法）等形式來進入體內。

“專利常青”是一種與實際情況不符的概念

       人們通常認為在一種藥物活性成分的主要專利保護期滿后，次級專利能夠延長該藥物的保護期限。因此藥物創新者通常會被指責為利用次級專利來延長現有藥物的專利保護期限。實際上，這是一種錯誤的想法。改進配方專利通常會受到各種各樣的限制而且不會延長原配方的專利保護期限。

       因為一旦原配方的專利保護期滿，那么仿制藥企業就可以免費生產并在市場上出售仿制藥品。患者也可以不再考慮改進配方所能帶來的好處，其可以選擇購買仿制藥品而不受改進專利的任何限制。當然，藥物創新者希望醫生和患者能夠了解改進配方的優點并愿意購買此類藥品。然而，人們需要注意的一點是，判定改進藥品的價值是否與其價格相一致的是患者、醫生以及其他支付藥品費用的第三方本身。

      當然，前提條件是藥物市場處于一種合理、有序的運行環境中。如果藥物市場處于一種不良的運行環境中，迫使患者為改進后的專利藥物支付更高的價格，而這種藥物對原配方的改進作用卻非常小，那么這應歸咎于該市場所存在的缺陷（需要得到解決），而不應指責專利制度本身。

      舉例來說，如果一家藥物企業開展了一些反競爭的活動，并以此在原藥物產品專利保護期滿后阻礙市場中仿制藥品的競爭，那么相關部門應該根據反壟斷和競爭法來解決這一問題。如果醫生開出了一種昂貴的新配方藥，而與一種更便宜、未獲得專利權的原藥相比，這種新藥能夠提供的益處甚微，那么這就屬于藥物市場所存在的且需要解決的缺陷問題，而不應該歸咎于改進型創新本身。總而言之，如果次級專利被用于無端延長專利的保護期限，那么這是對專利制度的濫用，因此人們不應該對專利制度本身進行批判。

《指南》應與《與貿易有關的知識產權協定》的規定保持一致

       《指南》中所強調的藥物可專利性要求會對改進型藥物創新構成威脅。此外，一旦實施這些要求，這將違背某些國際條約的規定，例如《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS協定）。該協定由世界貿易組織（WTO）的164個成員國共同簽署。根據TRIPS協定，WTO成員國應對發明專利提供一定程度的保護，以此限制成員國抬高可專利性標準的能力。TRIPS協定決不會支持那些抬高特定客體的可專利性標準的規定。相反，該協定中的反歧視條款斷然排除了此類規定。然而，在國際以及國內的專利政策討論中人們卻經常忽視這一點。

評估改進型藥物發明可專利性的最佳實踐

可專利性客體

        在《可專利性標準》這篇文章中，克里斯多夫．霍爾曼與其他共同撰稿人共同提出了評估改進型藥物創新可專利性的適宜標準。這些標準也是目前美國、歐洲以及遵守TRIPS協定的其他國家所使用的標準。

         一般情況下，只要改進型藥物創新發明尤其是《指南》中確定的次級發明滿足新穎性、非顯而易見性以及實用性等可專利性的實質性要求，那么這些發明就能獲得專利保護。盡管美國最高法院在2012年對Mayo一案（Prometheus公司為某件判斷藥物劑量的測試方法專利的專利權人，Mayo公司從Prometheus購買、使用該方法并自行開發了一套與之對抗的方法在市場上銷售。Prometheus對Mayo提起專利侵權訴訟，Mayo認為該專利違反了專利法律中有關專利適格性的規定，因此稱該專利無效。最高法院最終裁決該專利無效）的裁決致使許多診斷測試方法專利無法在美國獲得專利權，該法院也明確指出該判決并不是有意要影響新的藥物使用方法的專利適格性。藥物以及藥物改進的專利適格性在美國仍然是無可非議的。根據《指南》的建議，藥物使用的新方法應視為一種不可獲得專利權的“發現”。此外，藥物代謝物也不可授予專利權，這是因為通過生理過程也能產生這些物質。然而，這種建議應該被駁回。因為使用藥物來治愈疾病的創新方法在醫學中是一種重大突破，而不僅僅只是一種“發現”。此外，將自然產生的代謝物與藥物代謝物混為一談也是一種錯誤，因為藥物代謝物并不是自然產生的分子，在許多情況下其對醫學具有重要的貢獻價值。

實用性

         改進型藥物創新同樣應滿足實用性的要求，因為從本質上而言，此類發明涉及到藥物活性化學實體新的使用方法。這種方法對于疾病具有一定的治療潛力和效果。需要強調的一點是，只要改進型創新符合實用性的要求，那么就不需要再證明此類創新能夠實現現有技術所能提供的積極效果。如果一種改進型藥物發明無法提供比現有技術更顯著的益處，那么監管機構和運行良好的市場應確保該專利不會影響到藥物的獲取。

新穎性

        根據TRIPS協定，如果一件發明自有效申請日起不具有國內法規及案例法所規定的新穎性（相對于現有技術來說），那么該發明將無法獲得專利保護。現有技術的公開方式主要包括出版物公開以及其他形式的公開披露，在某些情況下還包括特定的非公開使用以及銷售。更重要的一點是，為了產生積極的效果，現有技術必須能夠促使相關技術領域的技術人員無需進行過多的試驗就能夠創造使用一件發明。

        例如，對包含共同結構核心的大量分子進行公開披露并不會損害所公開的每一個分子的新穎性。這種方式在美國和歐洲等司法管轄區已經得到了認可，其依據在于盡管這種公開披露能夠涵蓋數百萬甚至數十億的單個分子，但這并不能保證此類分子中每一個特定的分子都能夠被識別、合成以及應用于臨床中，而某些分子則能夠提供其他分子所無法提供的一些特定益處。

       然而，《指南》中的規定跟上述現象卻截然不同，該文件認為此類發明專利（上文關于分子的例子）缺乏新穎性，因而是無效的。但是，如果對一群分子進行公開（大多數分子從未被制造或測試）能夠致使每一個分子都無法獲得專利權，那么制藥企業在獲取識別并開發一種安全、有效的藥物化合物所需的專利獎勵方面將會遇到嚴重的阻礙。由于識別出一種成功療法所需要的、具有安全性與功效的分子如同大海撈針般困難，因此，如果無法為有價值的發明提供專利保護，那么創新者將會如無頭蒼蠅般手足無措。

非顯而易見性

        非顯而易見性（即要求發明體現出創造性）是可專利性要求中最基本且最重要的一項要求。毫無疑問，《指南》十分重視此要求，其建議專利機構根據此要求來判定改進型藥物創新無法獲得專利權。例如某些類型的改進型創新（例如具有改進特性的新多形體或不會產生與外消旋體相關副作用的獨立對映體）將被認為是顯而易見的，因此無法獲得專利保護。事實上，《指南》中的這些提議主要是基于相關方對于藥物研究的粗淺理解，同時其也沒有考慮到改進型藥物創新研發過程中所存在的不可預測性因素以及技術挑戰。

       判斷一項發明是否滿足非顯而易見性要求的標準可以概括為：自相關日期（例如有效申請日）起，該項發明對于某一領域的技術人員而言是非顯而易見的。實際上，非顯而易見性的要求是根據實際情況而定的，這主要取決于發明誕生之時的最新技術、某一領域的技術人員嘗試創造發明的程度以及在相關期限內技術領域中所存在的不可預測性因素。因此，判斷發明的非顯而易見性問題必須要根據發明的具體情況而定，而不能根據所有類型發明的狀況（《指南》中所提倡的方法）而認為其本質上是顯而易見的或作出這種推定。

       在評估一項發明在誕生之時是否具有顯而易見性時，人們有必要避免陷入事后聰明偏向的誤區，這一點至關重要。回顧過去，一旦一項發明被創造出來并證明非常成功時，人們總會陷入一種“回顧過去”以及“我早就知道”的固有模式中。該問題在改進型創新中尤為明顯，一旦一種新的藥物配方或使用藥物的新方法被制造出來、進行測試并證明是安全、有效的，那么人們很容易認為此種配方或方法本來就會被制造出來。在藥物研發領域以外的人士看來，改進型藥物創新似乎非常簡單。然而，具有重要意義的改進型創新藥物研發的過程實則充滿了各種挑戰以及無法預測的因素，其在大多數情況下還會以失敗告終。這就是全球許多法院和專利機構明確判定改進型藥物創新專利具有非顯而易見性并且可授予專利權的原因。

        如果現有技術驅動某一技術領域的人員嘗試進行一項發明且該人員期待此次嘗試能夠獲得成功，那么只有在這種情況下才能證明這項發明是顯而易見的。然而，僅僅證明該技術人員本可以進行發明嘗試的是遠遠不足以說明該發明是顯而易見的。因為還需要考慮到該名技術人員是否被鼓勵進行發明嘗試。在某些情況下，對此前未確認的問題進行識別以及提出解決方案的過程中可能會創造出相關發明。在其他情況下，雖然某些問題比較突出，但對該問題的解決方案卻需要發明人克服一些阻礙相關人員解決此問題的技術挑戰，在這一過程中發明人也有可能會創造出相關發明。此外，當發明人使用一種完全與世俗認知背道而馳的方法時，也可能會發明出相關事物，最終證明這種傳統觀點是錯誤的。而《保護次級專利》則提供了一系列此類發明的例子來解釋法院是如何根據個案中的特殊因素來判定此類發明具有非顯而易見性的。

結語

        由于專利法主要涉及有用發明的獎勵與保護等相關規定，因此該法律并不能作為一種解決道德、使用權、健康、競爭以及人權政策等相關重要問題的工具。這對于生物制藥領域而言尤為如此。

        因此，專利機構和法院應根據發明的具體特點（與現有技術相比）而不應根據《指南》針對特定技術的可專利性要求來評估所有發明（包括改進型藥物創新發明）的創造性。在某些情況下，人們提出了合乎情理的問題，即專利正以一種限制藥物獲取的方式被濫用。然而，這種專利濫用的問題應該得到解決，而不應完全對獲得專利權的改進型藥物創新進行抨擊。

        如果專利制度以一種反競爭的方式遭到濫用，那么人們應該通過反壟斷與競爭法來解決這一問題。如果特定類型的專利執法活動存在問題，那么也應該直接解決此活動中所存在的執法問題。例如美國的專利法規已經為那些使用受專利保護的治療方法的醫生提供了責任豁免，從而使這些醫生在未剝奪藥物創新者專利權的情況下免遭起訴。總之，打破當前公認的專利制度中創新政策的平衡性是一種錯誤的做法，因此此舉會對極大地減少未來藥物突破的途徑并帶來非常嚴重的風險。